近日行政院公布《平埔原住民族群身分法》草案，前文已論述其諸多缺失。本文將聚焦第5條至第9條中有關民族認定的要件，指出原住民族文化特徵存續中獨特性的要件之操作困難、客觀歷史紀錄認定的嚴苛、及民族成員身分認定要件的挑戰。

依據《草案》的規劃，平埔族群如有意願成為「平埔原住民族群」，則應依第5條提出申請，並依第6條提出其文化特徵至今仍存續及具備獨特性之佐證、依第7條提出仍維持族群認同之佐證、依第8條提出族群存在之客觀歷史紀錄、依第9條規定提出民族成員身分認定之要件，再由第10條之審議會進行審理，依第11條進行公告、依第12條進行登記，以下分別檢討第6至9條規定。

值得注意的是《草案》對「平埔原住民族群」的認定相對於《原基法》第2條的程序是更為嚴苛的（或可稱之為嚴謹），甚至相較於憲法法庭111憲判字17號判決，亦有額外的要件設計，對於這樣的設計，存在雙重標準及差別對待，而有違反平等原則的疑慮。

第6條爭議：文化特徵獨特性的操作難題

《草案》第6條規定申請「平埔原住民族群」，必須具備「文化特徵獨特性」及「文化特徵持續實踐性」兩項要件，就後者而言，為憲法法庭判決所明列，固無問題；但就前者「文化特徵獨特性」而言，則是源自黃昭元大法官協同意見書第28段，此要件是否有必要，容有進一步討論空間。

首先，技術層面的法條操作上，「文化特徵獨特性」該如何操作？以下問題亟待釐清：

申請人是否要逐一舉證說明其與漢人及現存的16族文化上皆不同，而具備獨特性？

申請人是否要針對其他未正名族群進行說明，說明自己與其他的未正名族群有所不同而具備獨特性嗎？

申請人是否要針對其他原本為未正名族群（但後續先行經過審議會審議認定成功）的「平埔原住民族群」說明有所不同而具備獨特性嗎？ 舉例而言A族先被認定為「平埔原住民族群」，則B族要再主張自己與A族的文化特徵有所區別而具備獨特性嗎？若是，如A族與B族有文化特徵重疊近似，則A族先取得「平埔原住民族群」，等同獲得優勢，而B族是否因此就被認定不具備「文化特徵獨特性」？

文化特徵，如以食、衣、住、行、育、樂、祭儀、宗教等判斷，在幾個項目中具備獨特性，方能稱具備「文化特徵獨特性」？如果部分相同、部分不同，是否仍可符合獨特性要求？

獨特性的標準為何？要多獨特？兩族間彼此的語言可溝通是否仍可能具備獨特性？兩族皆有夜祭，夜祭的形式要多大不同，才具有獨特性？

凡此種種，恐怕皆為「文化特徵獨特性」要件操作困難之處。

再者，從理念層次來看，憲法保護原住民族的目的究竟為何？是保障多元文化而不保障殖民的轉型正義？還是兩者兼具？倘若為前者，為了保護多元文化，或許可認為「文化特徵獨特性」有其重要性，而列入考慮。但若目的同時兼含「殖民轉型正義」，則確認該族群是否為主流社群之墾殖者抑或遭墾殖者殖民的對象（而非墾殖者），或許更為重要。則是否真的有必要逐一辨識文化上與其他受殖民的16族均有所不同？值得思考。

而且，「文化特徵獨特性」並非憲法法庭111憲判字17號判決所要求的民族要件，而是黃昭元大法官個人協同意見書所提及，且黃昭元大法官亦未明確諭知「文化特徵獨特性」應並列為民族要件之一，則是否有單獨列舉此要件之必要，或可再進行討論。

第8條批評：揚棄法定證據，改採多元證據

《草案》第8條將「南島語系民族」認定的「客觀歷史紀錄」「限縮」為該南島語系民族的族人有日治時期戶籍資料、日治時期公文書資料、學術研究資料，這樣的立法技術，可稱之為「法定證據主義」。

認定事實必須依憑證據，這是法治國的基本原理。而證據概念上又可分為兩個層次，一個是證據適格性，一個是證據力。證據適格性是指什麼樣的證據有資格作為證據。而證據力則是指該證據的的證明程度問題。而「法定證據主義」的意思就是，只有法律所規定的證據才有證據適格，只要不是法律規定範圍內的證據，就不能作為證據。因此無論該證據具有多高的證明度，都不能作為證據使用。

換言之，《草案》第8條將「南島語系民族」這個事實認定的證據（或稱「客觀歷史紀錄」）限縮於第8條列舉的3種證據（或稱「客觀歷史紀錄」），而排除其餘的證據。

「法定證據主義」早已被法制史所淘汰，現代法制僅有在極少數的情況下以「法定證據主義」作為制度設計的規劃，《草案》採取早為歷史淘汰的「法定證據主義」令人不解。

《草案》第8條將「客觀歷史紀錄」嚴格限定證據的適格性，這種狹隘的限制忽視了許多重要的歷史資料來源，以下證據均應被認為是「客觀歷史紀錄」：

史前時期、明朝時期、荷蘭時期、西班牙時期、明鄭時期、清治時期有關平埔族群的紀載，史不絕書。究竟有何必要限制於「日治時期之戶籍資料」與「日治時期之公文書」？

再者，證據資料亦不應僅限於「公文書」，而應包括「私文書」在內。只要可證明私文書的真正（而非偽造），私文書沒有不是「客觀歷史紀錄」的道理。

荷蘭時期之新港文書、明鄭與清治時期之中國文人遊記，也都不是《草案》第8條所列舉的三項客觀歷史紀錄，難道這些都不是「客觀歷史紀錄」？

又《草案》第8條立法理由提及的「番大租」，也是私人契約，而並非「公文書」。立法理由稱「清代賜姓」，此亦非日治時期之公文書。條文與立法理由間存在矛盾。

本文作者並非歷史學者或人類學者，相信歷史學者或人類學者可以指出更多「客觀歷史紀錄」。而這些「客觀歷史紀錄」都不應該被排除作為證據。

因此，本文主張根本不必限縮「客觀歷史紀錄」的範圍，倘若為了輔助後續之認定，則《草案》第8條所列舉者，亦僅能是例示，而並非列舉。更具體而言，《草案》第8條應將史前時期、明朝時期、荷蘭時期、西班牙時期、明鄭時期、清治時期之各項證據列入第8條之範圍、且亦不妨表明該三項「客觀歷史紀錄」僅是例示，並在第四項新增「其他客觀歷史紀錄」。或者更乾脆一點，直接將第8條刪除亦無妨。

第9條民族成員身分認定要件的挑戰

《草案》第5條第1項第4款與第9條創設「民族成員身分認定要件」之審查，這並不是憲法法庭111憲判字17號判決所要求的原住民族要件。但在憲法法庭111憲判字17號判決揭示先有「原住民族」後有「原住民」的意旨後，「民族成員身分認定」確實是行政機關所面臨的具體挑戰。

現行制度的身份認定邏輯

對於「山地原住民」及「平地原住民」（以下簡稱山原或平原）而言，都是以山原或平原的身份為基礎，而不以「原住民族」為基礎：

因此，直至今日，仍然有數千位有山原或平原身分的族人，但卻沒有對應的「原住民族」。

而多數山原與平原屬於哪一族，在過去的法制下，該族並不會有限制。這也是為什麼過去的10至16族會被誤登為傳統9族的原因。

而從9族變成16族的過程中，也是由具有山原或平原身分的原住民自行選擇是否要變更為新增的10~16族。而非這10~16族有規定哪些人，可以成為該族的族人。

對目前的原住民而言，成為原住民必須要1.原住民族存在（現行16族、甚至不需要此要件）、2.山原或平原身分存在（多為生番登記、少數的熟番登記）。

憲法法庭判決帶來的翻轉

凡此種種都是因為過去論述都是認為先有個人身分，才有原住民族別，而憲法法庭111年憲判字第17號解釋將其翻轉為先有原住民族別才有個人身分。

平埔族群的特別挑戰

而對於平埔族群而言，以西拉雅族人為例，要成為原住民就必須舉證：1.原住民族存在（例如西拉雅族）、2.平埔原住民身分存在（例如熟番登記） 、3.原住民身分屬於特定族之證明（尊親屬是西拉雅族）。第3點即為《草案》所稱的「民族成員身分認定要件」。需要注意的是，如能證明第3點，則第2點必然成立。

因此，於此出現平埔族群與16族原住民族的重大差異，也就是「民族成員身分認定要件」，或者以我的用語就是「原住民身分與原住民族的聯繫因素」。

綜合憲法法庭111年度憲判字第4號判決與第17號判決，「原住民身分與原住民族的聯繫因素」必然成為將來的趨勢，且此聯繫因素於自治的理念下，也應由該原住民族自行決定。

然而，目前沒有任何一個原住民族能夠做到這件事情，國家也不允許目前的16族可以自行決定民族成員身分要件。對於民族邊界尚未穩定的平埔族群而言，此項要件更將是重大挑戰。

從以上的分析可知，在先有原住民族才有原住民的憲法架構下，「民族成員身分認定要件」是認定個別平埔原住民身份所必然會遇到的挑戰，無從迴避。

《草案》值得檢討之處

儘管如此，本文仍主張，應刪除「民族成員身分認定要件」作為原住民族認定的要件：

其一是「民族成員身分認定要件」所涉及的是原住民身分，而不是原住民族是否存在，《草案》顯然混淆兩者。

其二是事前的「民族成員身分認定要件」顯然彈性不足，而理應在認定「原住民族」後，隨著族人的申請，再進行類型化及滾動性的調整，以避免此標準過於僵化及思慮不周全。

「民族成員身分認定」客觀歷史紀錄的錯誤擴張

與前述的限縮不同，《草案》第5條、第9條的規劃設計，是將「客觀歷史紀錄」進行不必要的擴張。

詳言之，憲法法庭判決要求「客觀歷史紀錄」全部都是針對「原住民族」的認定，而非「原住民」個人身分的認定。《草案》第5條的立法理由卻將此「客觀歷史紀錄」錯誤地擴張至個人身分認定。憲法法庭並未要求「原住民」個人身分必須要有「客觀歷史紀錄」。

如果再搭配前述有關證據適格的限縮，恐將導致許多的平埔族人因為無法提供第8條所列的證據而無法登記為平埔原住民。

這樣的問題是真切存在的，許多有平埔族群認同的族人，其尊親屬未必有熟番登記，或族別登記遭塗黑，此部分實有進一步修正之必要。

與前述就「原住民族」認定反對法定證據主義相同，本文就「原住民」認定，亦反對法定證據主義。本文主張，應該上天下海找證據，只要真實而非偽造的證據就是好證據。

除了前述有關不應限於日治時期、不應限於公文書的批評外，本文主張：家族族譜、家族墓碑、家族口述歷史（理應有客觀紀錄如口述錄音或出版品為宜，如無客觀紀錄，則可由族人具結作證）、祖輩住所地址位於該平埔族群的分布區域、姓氏、乃至四鄰證明，均足以做為「民族成員身分認定要件」。

結語：建構合理的平埔族群認定機制

綜觀上述分析，《草案》第5至9條存在缺陷：一方面對歷史證據過度限縮，排除大量珍貴史料；另一方面卻要求過度繁雜的文化獨特性證明，同時錯誤擴張客觀歷史紀錄至個人身分認定。這種設計不僅可能讓許多平埔族人被排除在外，更違背了憲法保障原住民族權益的本旨。

平埔族群歷經數百年的殖民壓迫與文化斷裂，如今要重新獲得法律承認，本就面臨諸多挑戰。草案若仍採取如此嚴苛且的認定標準，無異於在傷口上撒鹽，讓轉型正義的實現更加遙遙無期。

總結而言，本文提出以下建議：

一、再斟酌是否採用「文化特徵獨特性」要件。

二、廢除證據適格性的限制，採取證據多元化原則。

三、將民族成員身分認定要件從族群認定中分離，待族群認定後再進行滾動調整。

四、擴大客觀歷史紀錄的範圍，納入各時期的珍貴史料。

※作者為律師，憲法法庭111年憲判字第17號案件西拉雅族人訴訟代理人。